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          幫信罪法律適用疑難問題全解
          2023-06-21 07:27
          來源:政華公考

          幫信罪法律適用疑難問題全解

          一、幫助信息網絡犯罪活動罪的增設

          (一)網絡犯罪“分工細化”與利益鏈條懲治

          當前網絡犯罪呈現分工細化的態勢,并逐步形成由各個作案環節構成的利益鏈條,導致網絡犯罪迅速蔓延。打擊網絡犯罪的關鍵是要斬斷利益鏈,有效懲治網絡犯罪幫助行為。然而,立足現行刑法規定,適用共同犯罪的有關規定懲治網絡犯罪的幫助行為存在諸多法律障礙。具體如下:

          1.網絡犯罪幫助行為往往缺乏明確的主犯,難以作為共犯處理。有別于傳統犯罪的幫助行為,由于互聯網的跨地域特性,網絡犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象,即傳統的共犯一般是“一對一”的關系,而網絡上的共犯通常是“一對多”的關系。以網絡賭博為例,有專門為賭博活動提供網站代碼、提供投注軟件、發布廣告的,按照現行規定,此種行為人只能作為賭博罪或者開設賭場罪的共犯處理;但是銷售賭博網站代碼的行為人往往向位于全國各地的大量賭博團伙銷售賭博網站代碼,以致難以確定其應當作為哪個賭博團伙的共犯,也難以查清其幫助的所有主犯。由于網絡犯罪的跨地域特性和分工合作特性,網絡犯罪利益鏈條中的幫助行為本質上是一種相對獨立的行為,故應當獨立定罪。

          2.網絡犯罪幫助行為往往是網絡犯罪中獲利最大的環節。由于幫助對象數量很大,網絡犯罪幫助行為實際上成為犯罪活動獲利最大的環節。以網絡第三方支付平臺為例,網上的淫穢色情、賭博、傳銷等活動大多通過第三方支付平臺支付,很多第三方支付平臺在明知他人實施犯罪的情況下仍為其提供支付服務并從中提成獲利。就每個網絡淫穢色情、賭博案件而言,第三方支付平臺獲利數額并不大,但由于其客戶數量巨大,實際成為網絡犯罪中獲利最大的環節之一。

          3.幾乎所有類別的犯罪在互聯網上的幫助犯都存在立法真空問題。近年來,通過修改刑法或者制定司法解釋,解決了一部分幫助犯的定罪量刑問題。但是,幾乎所有的犯罪遷移到互聯網上之后都存在這一問題,亟須加以規制。

          4.網絡犯罪的幫助犯是網絡犯罪泛濫的主要原因之一,其社會危害性往往大于網絡犯罪本身。當前網絡犯罪的分工細化、形成利益鏈條是網絡犯罪泛濫的主要原因。例如,銷售賭博網站代碼,導致大量人員可以建設賭博網站;銷售黑客工具,導致一般人員可以實施網絡攻擊破壞活動;專門為詐騙分子建設網站,導致網絡詐騙活動易于實施。傳統犯罪中幫助行為通常只是加速了正犯行為的發生,其危害性體現在正犯行為中且小于正犯行為;而在網絡犯罪中,幫助行為的危害性卻未必小于正犯行為。

          基于以上原因,宜對“明知他人利用計算機網絡實施違法犯罪活動,而為其提供幫助”的幫助犯行為獨立入罪,以解決各類傳統犯罪向互聯網遷移并分工細化給打擊防范網絡犯罪帶來的困難。

          (二)幫助信息網絡犯罪活動罪的增設與司法解釋

          近年來,有關部門建議在刑法中對幫助行為獨立入罪,以有效斬斷網絡犯罪的利益鏈條。針對幫助網絡犯罪現象多發的情況,《刑法修正案(九)》增設《刑法》第287條之二,規定幫助信息網絡犯罪活動罪,將明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的行為規定為犯罪。在此基礎上,《新型信息網絡犯罪解釋》對幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪量刑標準和有關法律適用問題作了進一步明確。

          二、幫助信息網絡犯罪活動罪的法律適用疑難

          “斷卡”行動開始以來,幫助信息網絡犯罪活動罪的適用激增。據統計,自2021年4月,“一年來,全國共破獲電信網絡詐騙案件39.4萬起,抓獲犯罪嫌疑人63.4萬名,同比分別上升28.5%和76.6%。各部門持續推進‘斷卡’行動,打掉‘兩卡’違法犯罪團伙4.2萬個,查處犯罪嫌疑人44萬名”。從2021年1至9月全國檢察機關起訴罪名來看,排名第四的是幫助信息網絡犯罪活動罪7.9萬人,同比上升21.3倍。2022年上半年,全國檢察機關起訴幫助信息網絡犯罪活動罪6.4萬人,而非法買賣“兩卡”尤其是銀行卡,為上游犯罪提供轉移支付、套現、取現的工具,占起訴總數的80%以上。從2021年人民法院案件審理情況來看,幫助信息網絡犯罪活動罪首次進入案件量前十,排名第七。然而,司法實踐中,對幫信罪的適用仍存在諸多疑難爭議問題,亟須加以解決。

          在下文具體討論之前,本書先行闡明幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用的探討角度。正如有論者所指出的,《刑法修正案(九)》之所以增設幫助信息網絡犯罪活動罪,是以傳統的共同犯罪理論為前提的。本書主張,對幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用,應當以傳統共同犯罪理論為基礎,但也需要根據網絡犯罪幫助行為的現實情況作出明晰和適當突破。

          (一)幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準

          根據《刑法》第287條之二的規定,幫助信息網絡犯罪活動以“情節嚴重”為入罪門檻。根據司法實踐的具體情況,《新型信息網絡犯罪解釋》第12條第1款明確了“情節嚴重”的認定標準,具體而言,明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供幫助,具有下列情形之一的,應當認定為“情節嚴重”

          1)為3個以上對象提供幫助的;

          2)支付結算金額20萬元以上的;

          3)以投放廣告等方式提供資金5萬元以上的;

          4)違法所得1萬元以上的;

          5)二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰,又幫助信息網絡犯罪活動的;

          6)被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的;

          7)其他情節嚴重的情形。

          根據《電信網絡詐騙意見(二)》第7條的規定,為他人利用信息網絡實施犯罪而實施下列行為,可以認定為《刑法》第287條之二規定的“幫助”行為:

          1)收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的;

          2)收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡的。

          根據《電信網絡詐騙意見(二)》第9條的規定,明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供下列幫助之一的,可以認定為《新型信息網絡犯罪解釋》第12條第1款第7項規定的“其他情節嚴重的情形”:

          1)收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書5張(個)以上的;

          2)收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡20張以上的。

          (二)幫助信息網絡犯罪活動罪中“犯罪”的認定

          根據《刑法》第287條之二第1款的規定,幫助信息網絡犯罪活動罪的客觀方式表現為為他人利用信息網絡實施“犯罪”提供技術支持或者幫助。對于此處規定的“犯罪”的理解,將直接影響本罪的適用范圍。

          1.根據《刑法》第287條之二第1款的規定,常態情形下,幫助信息網絡犯罪活動罪中被幫助對象的行為必須構成犯罪,但是對此處規定的“犯罪”只應理解為相關犯罪查證屬實,而不能理解為要求經人民法院生效裁判確認。同時,即使被幫助對象的行為符合刑法規定的其他構成要件,但基于行為人未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的,也不應影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定?;诖?,《新型信息網絡犯罪解釋》第13條規定:“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的,不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。

          2.從字面意義上理解,“犯罪”應當是指刑法分則規定應當受到刑罰處罰的行為。經廣泛聽取各方意見,慎重考慮,《新型信息網絡犯罪解釋》第12條第2款作了專門規定,實質上將幫助信息網絡犯罪活動罪中的“犯罪”作了擴大解釋,從而將符合刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的行為涵括在內。上述規定是信息網絡時代必須作出的合理解釋,且對未來類似罪名的適用會帶來“示范”效應,以促使更好地應對當下犯罪日益分工細化、進而形成利益鏈條的現狀。

          信息網絡犯罪活動分工細化,逐步形成由各個作案環節構成的利益鏈條,甚至“流水線”式作業,從而導致信息犯罪日益泛濫,已是不爭的事實。傳統犯罪中,幫助行為通常有固定的被幫助對象,呈現出“一對一”的關系;由于信息網絡的跨地域特性,網絡犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象,呈現出“一對多”的關系。單個幫助行為社會危害尚可能有限,但幫助行為累計下來的社會危害巨大??梢哉f,網絡犯罪的幫助行為相較于傳統的幫助行為,對于完成犯罪起著越來越大甚至決定性作用,社會危害性凸顯;有的如果全案衡量,“累計”社會危害,明顯超過正犯。也正是基于此,有論者主張幫助犯所幫助對象的罪量因素可以疊加累計,從而因應信息網絡技術對共犯參與模式帶來的沖擊。上述主張系基于將為信息網絡犯罪提供幫助的行為適用幫助犯進行處理的模式下提出的,有進一步探討的價值和空間。但是,從實操角度來看,如果已查實被幫助對象實施的具體罪量因素,則可能擇一重罪按照幫助犯進行處理;需要按照幫助信息網絡犯罪活動罪論處的幫助行為,正是被幫助對象實施的具體罪量因素無法查明的情形。而且,后一種情形恰恰是當下信息網絡犯罪的常態現象。因此,基于有效懲治信息網絡犯罪活動產業鏈的現實需要,當下似更應在被幫助對象利用信息網絡實施“犯罪”的解釋上再做文章。

          《刑法修正案(九)》設立幫助信息網絡犯罪活動罪,旨在將為信息網絡犯罪提供幫助的行為獨立入罪,以更為準確、有效地打擊各種網絡犯罪幫助行為。如果不顧及司法實踐中的具體情況,特別是在不少幫助信息網絡犯罪活動的對象是否達到犯罪的程度難以查實的實際情況下,一律將幫助對象限制為犯罪,將會導致設立幫助信息網絡犯罪活動罪的立法本意無法體現。根據修法精神,為體現信息網絡犯罪幫助行為的獨立社會危害,《新型信息網絡犯罪解釋》第12條第2款允許在例外情況下,將對涉眾型幫助利用信息網絡實施刑法分則規定的行為但無法查證是否達到犯罪程度的情形納入幫助信息網絡犯罪活動罪的規制范圍。應該說,這一規定較為妥當地解決了信息網絡時代“一對多”幫助情形帶來的挑戰,只要被幫助對象實施了刑法分則規定的行為,無論是否達到犯罪程度,對幫助犯即使無法按照共犯追究刑事責任,至少可以適用幫助信息網絡犯罪活動罪這一兜底罪名,以嚴密刑事懲治法網。

          《新型信息網絡犯罪解釋》第12條第2款規定:“實施前款規定的行為,確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度,但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上,或者造成特別嚴重后果的,應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任?!?/span>適用本款時應當注意:

          一是此種情形下通常是被幫助對象人數眾多,對于幫助單個或者少數對象利用信息網絡實施犯罪的,必須以被幫助對象構成犯罪為入罪前提;

          二是確因客觀條件限制無法證實被幫助對象實施的行為達到犯罪程度,但經查證確系刑法分則規定的行為的,則如果是一般的違法行為也不能適用這一例外規則;

          三是情節遠高于“情節嚴重”的程度,即此種情形下雖然無法查證被幫助對象構成犯罪,但幫助行為本身具有十分嚴重的社會危害性,達到獨立刑事懲處的程度。

          (三)幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知的認定

          根據《刑法》第287條之二第1款的規定,幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀要件為“明知他人利用信息網絡實施犯罪”。為減輕司法實踐對于主觀明知的認定困難,可以考慮依據客觀行為加以推定。應當注意的是,對于“明知”不應解釋為泛化的可能性認知,而應當限制為相對具體的認知(不要求達到確知的程度),以防止將并非追求不法目的的正常業務行為納入刑事懲治范圍。具體而言,對幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知的認定,應當結合一般人的認知水平和行為人的認知能力,相關行為是否違反法律的禁止性規定,行為人是否履行管理職責,是否逃避監管或者規避調查,是否因同類行為受過處罰,以及行為人的供述和辯解等情況進行綜合判斷。根據司法實踐的情況,《新型信息網絡犯罪解釋》第11條總結了主觀明知的推定情形。具體而言,為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助,具有下列情形之一的,可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪,但是有相反證據的除外:

          1.經監管部門告知后仍然實施有關行為的。例如,監管部門告知某運營商所提供的某項互聯網接入服務被用于詐騙活動的,該運營商應當依法中斷互聯網接入,如果繼續提供服務,主觀上當然認定為明知。隨著信息技術的發展,監管部門不一定通過專門文書進行告知,甚至未必采用書面告知方式,特別是遇到緊急事件時,監管部門往往通過即時通訊群組、電話、短信、電子郵件等多種方式告知,只要有相關證據可以證明監管部門已經告知即可,故未限定告知方式。

          2.接到舉報后不履行法定管理職責的。網絡服務提供者在為網絡應用提供服務的同時也擔負相關的管理職責,但現實中服務商不可能對所有服務對象進行相關管理。如網站托管服務商一般只負責網站軟硬件環境的建設和維護,對網站內容不予管理,故不能要求服務商主動發現全部違法犯罪行為,但在接到舉報后,服務商應當履行法定管理職責。例如,網站托管服務商在接到舉報某服務對象托管的網站為淫穢色情網站后,仍不依法采取關停、刪除、報案等措施,繼續為該網站提供服務的,可以認定其主觀明知。

          3.交易價格或者方式明顯異常的。例如,第三方支付平臺從一般的支付活動中收取1.5%的費用,而在有的賭博案件中收取超過10%的費用。從這明顯收費異常的情況中,可以看出該第三方支付平臺對服務對象從事犯罪活動實際上是“心知肚明”的,故推定其具有主觀明知。

          4.提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的。實踐中,隨著網絡犯罪案件的分工日益細化,滋生出許多專門用于違法犯罪的活動,如替人開卡,充當取錢“車手”,販賣“多卡合一”套裝(銀行卡、電話卡、支付寶賬號、微信賬號、身份證),解凍被支付寶、微信等支付工具安全策略凍結的未實名賬戶等服務;此外,還有專門用于違法犯罪活動的程序、工具,如仿冒銀行、執法部門網站的“釣魚網站”??梢哉f,這些活動或者程序、工具并非社會正?;顒铀?,而系為違法犯罪活動提供幫助的專門服務,故相關從業人員對其服務對象系可能涉嫌犯罪主觀上實際是明知的,故將此種情形推定為主觀明知。

          5.頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查的。實踐中,一些行為人在幫助信息網絡犯罪活動中長期使用加密措施或者虛假身份,對于此類逃避監管或者規避調查的行為,可以推定行為人主觀明知。

          6.為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。與前一項情形相比,這是指行為人本身并未逃避監管或者規避調查,但為他人逃避監管或者規避調查的行為提供了幫助。

          7.其他足以認定行為人明知的情形。實踐中還有一些情形可以推斷行為人主觀明知。例如,故意避開監管措施的,實踐中,一些行為人在幫助信息網絡犯罪活動中采取了故意避開監管措施的方式,如帶著頭套去ATM替人取錢,以防備攝像頭。對于類似避開監管措施的行為,可以推定行為人主觀明知。又如,在執法人員調查時,通過銷毀證據等方式規避調查或者向犯罪分子通風報信的,可以通過行為人案發后規避調查、通風報信等事后表現推定其主觀明知。此外,如取錢人持有多張戶主不同的銀行卡或者多張假身份證,無法說明緣由的,亦可以推定其主觀明知。

          從司法適用來看,幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知認定涉及的下列具體問題值得進一步探討:

          1.正常業務幫助行為的否定。只要對幫助信息網絡犯罪活動罪的主觀明知作妥當把握,則完全可以將中立幫助行為中的正常業務活動排除在外。正如有論者所指出的:

          一般所稱的中立的幫助行為具有三個特點

          :一是外表上屬于日常生活行為或者業務行為;

          二是行為人并不追求非法目的;

          三是客觀上對他人的犯罪起到了幫助行為。

          因此,在主觀明知認定的前提下,并不存在真正的“中立幫助行為”。具體而言,對本罪的“明知”不宜理解為泛化的可能性認知,而應當限定為相對具體的認知、但不要求達到確知的程度。此種情況下,即使幫助行為披著中立幫助行為的“外衣”,將其納入刑事規制的范疇也無異議。

          2.專門用于違法犯罪的幫助的認定。實踐中,隨著信息網絡犯罪的分工日益細化,滋生出專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助,如替人開卡、取錢等。這些活動并非正常社會生活所需,通常只能為違法犯罪活動提供幫助?;诖?,此種情形可以直接推定行為人對被幫助對象實施犯罪主觀上是明知的。對此,《新型信息網絡犯罪解釋》第11條第4項專門將“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的”情形推定為主觀明知。與之相對應,《新型信息網絡犯罪解釋》第6條第3項將“致使信息網絡服務被主要用于違法犯罪的”規定為拒不履行信息網絡安全管理義務罪中“有其他嚴重情節”的具體情形之一。實際上,上述兩者是存在明顯區別的,具體適用中不應混淆。前者所涉活動并非正常社會所需,通常只能用于違法犯罪;但后者所涉活動有正常用途,只是客觀上被主要用于違法犯罪而已。

          例如,某網絡公司研制了一款棋牌游戲,本身可以用于正常娛樂活動,但后來發現其客觀上主要用于實施網絡賭博,則不能認定為《新型信息網絡犯罪解釋》第11條第4項規定的“專門用于違法犯罪的程序、工具”,因為無法推定該網絡公司“明知他人利用信息網絡實施犯罪”,不能適用幫助信息網絡犯罪活動罪;但是,可以認定為《新型信息網絡犯罪解釋》第6條第3項規定的“信息網絡服務被主要用于違法犯罪”,如果滿足“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”要件,那么可以構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

          在《刑法》專設相關規定之前,對于網絡犯罪所涉及的黑灰產業鏈的刑事規制,如果沒有其他合適罪名可以適用,可以依據上述規則予以處理,即對于通常難有正常用途的黑產可以適用非法利用信息網絡罪,對于雖有正常用途、但客觀上主要被用于犯罪的灰產,在責令改正拒不改正的前提條件下適用拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

          3.主觀明知認定寬松跡象的防范。司法實踐之中存在對幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知認定寬松的現象,有的案件中行為人在辦理銀行卡時被提示銀行卡不得買賣,由此即推定出行為人主觀上的明知。這實際上是幫助信息網絡犯罪活動罪主觀明知的認定泛化。對此,《斷卡會議紀要》第1條作了專門規定,強調認定行為人是否“明知”他人利用信息網絡實施犯罪,應當堅持主客觀相一致原則,即要結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與信息網絡犯罪行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售“兩卡”的次數、張數、個數,以及行為人的供述等主客觀因素,同時注重聽取行為人的辯解并根據其辯解合理與否,予以綜合認定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認定明知;也要避免簡單客觀歸罪,僅以行為人有出售“兩卡”行為就直接認定明知。特別是對于交易雙方存在親友關系等信賴基礎,一方確系偶爾向另一方出租、出售“兩卡”的,要根據在案事實證據,審慎認定“明知”。

          具體而言,在辦案過程中,可著重審查行為人是否具有以下特征及表現,綜合全案證據,對其構成“明知”與否作出判斷:

          1)跨省或多人結伙批量辦理、收購、販賣“兩卡”的;

          2)出租、出售“兩卡”后,收到公安機關、銀行業金融機構、非銀行支付機構、電信服務提供者等相關單位部門的口頭或書面通知,告知其所出租、出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪,行為人未采取補救措施,反而繼續出租、出售的;

          3)出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結,又幫助解凍,或者注銷舊卡、辦理新卡,繼續出租、出售的;

          4)出租、出售的具有支付結算功能的網絡賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封,又幫助解封,繼續提供給他人使用的;

          5)頻繁使用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查的;

          6)事先串通設計應對調查的話術口徑的;

          7)曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓誡談話,又收購、出售、出租“兩卡”的等。

          (四)幫助信息網絡犯罪活動罪與幫助犯的限縮適用

          根據《刑法》第287條之二第3款的規定,幫助信息網絡犯罪活動,同時構成其他犯罪的,應當擇一重罪處斷。這就給司法實踐中妥當界分幫助信息網絡犯罪活動罪與其他犯罪的幫助犯提出了要求。在以往的司法實踐中,不少司法解釋、規范性文件規定,只要行為人明知他人實施犯罪而為其提供幫助的,即成立共同犯罪。但是,這是在為相關犯罪提供幫助的行為未能獨立入罪前提下的解決方案。如前所述,幫助信息網絡犯罪活動罪的實質是幫助行為獨立入罪。在此背景下,宜對幫助信息網絡犯罪活動適用共同犯罪處理的情形作出適當限制,以擴大幫助信息網絡犯罪活動罪的規制范圍,彰顯修法的精神。具體而言,對于幫助他人利用信息網絡實施犯罪,適用共同犯罪以幫助犯論處的,宜限于“通謀”的情形;對于主觀上僅具有明知,且對于后續實施的信息網絡犯罪未實際參與的,原則上宜以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。這也是當下司法具體案件的做法。

          例如,趙某幫助信息網絡犯罪活動案。該案中,被告人趙某明知非法代理的網絡支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢,即對于被幫助對象利用信息網絡實施犯罪具有主觀明知,則其構成幫助信息網絡犯罪自然沒有問題。但是,由于被告人趙某未參與后續的犯罪活動,也不存在主觀上的通謀,似不宜要求其為被騙資金50萬元承擔幫助犯的刑事責任,否則也不符合罪責刑相適應原則的要求。又如,王某某等幫助信息網絡犯罪活動案。2018年6月19日,被告人王某某等從我國臺灣地區進入我國大陸辦理銀行卡,用于違法犯罪活動。行為人明知開的銀行卡可能用于犯罪活動,但為了高額回報,積極參加。經查詢全國反電信詐騙平臺,與王某某等人此前來辦理的銀行卡有涉的案件涉案金額達數千萬元。本案中,由于被告人王某某只實施了開卡行為,并未參與后續詐騙,也不存在通謀,故似不宜要求被告人王某某對開卡后實施的數千萬元詐騙行為承擔幫助犯的刑事責任。故而,法院最終以幫助信息網絡犯罪活動罪判處被告人王某某有期徒刑2年6個月,并處罰金人民幣3萬元。

          再如,2020年11月,被告人石某因販賣電話卡被公安機關教育訓誡,公安機關告知其相關電話卡會被用于電信網絡詐騙等活動。石某被訓誡后繼續收購他人電話卡并轉賣牟利,獲利6萬余元。經查,上述部分電話卡被用于電信網絡詐騙活動,但電信網絡詐騙行為人未被抓獲到案。本案中,石某雖然被公安機關教育訓誡,但不能由此得出其主觀上對他人利用電話卡實施犯罪具有確切的明知,故可以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。

          與之不同,2020年9月,被告人張某通過網絡找到一份幫他人看管GOIP設備(用于境外人員撥打境內電話的中轉設備)的工作。張某按照上家指示架設GOIP設備,將電話卡插入設備后每日看管,根據上家指示更換設備中無法使用的電話卡,并通過聊天軟件每小時向上家報送數字“1”表示一切安全;若上家超過1小時未收到報送的“1”,則該窩點將予以廢棄。同時,張某還負責為上家收購電話卡。張某辯稱其知道該GOIP設備被用于境外人員撥打境內電話實施違法犯罪時使用,但具體如何實施及實施何種犯罪并不清楚。經查,插入該GOIP設備的相關電話卡被用于網絡詐騙及網絡敲詐勒索等犯罪活動,但具體行為人未被抓獲到案。

          本案中,張某主觀上不但具有確切明知,客觀上還通過聊天軟件每小時向上家報送數字“1”表示一切安全等,實質參與相關犯罪活動,綜合全部行為可以認定其為相關網絡犯罪的共犯。

          (五)幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事政策把握

          關于幫助信息網絡犯罪活動罪的適用,要切實防止兩方面的問題:

          一是該嚴未嚴,即本來應以更重的詐騙罪共犯或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處,但卻按相對較輕的幫助信息網絡犯罪“降格”處理了;

          二是當寬未寬,即本可不作為犯罪處理甚至并不符合幫信罪構成要件的,卻按幫助信息網絡犯罪“升格”處理了。

          兩方面都應當注意防范,但結合當前幫助信息網絡犯罪案件“井噴”的實際,后一方面的問題更需要注意:既要嚴格遵循罪刑法定原則,防止因為對法律規定理解不當導致錯誤入罪,又要嚴格落實寬嚴相濟刑事政策,防止刑事打擊面不當擴大。

          其一,準確把握懲治的重點。

          一是對犯罪集團中的組織者、指揮者、策劃者和骨干分子,販賣“兩卡”團伙頭目和骨干,以及對境外電詐集團提供幫助者,要依法從嚴處理;

          二是對利用未成年人、老年人、殘疾人特殊群體實施犯罪的,要依法從嚴;

          三是對慣犯、職業“卡商”、行業“內鬼”等,要依法從嚴。

          其二,堅決貫徹少捕的原則。目前幫助信息網絡犯罪活動罪的逮捕數量達到了整個刑事案件的第二位,但抓的人主要是“馬仔”,更高級別的“卡商”有限。所以,對幫助信息網絡犯罪活動罪還是要貫徹少捕的原則,不能為了辦案的便利而忽視了社會危險性的評價。

          其三,妥當把握從寬的范圍。對幫助信息網絡犯罪活動案件是否作為犯罪處理,關鍵是要注意貫徹體現罪責刑相適應原則、主客觀相統一原理。要綜合幫信行為造成的客觀危害、行為人在網絡犯罪中的參與程度、行為人的認知能力、主觀惡性和人身危險性等情節,恰當評價行為人行為的社會危害程度,不能簡單僅以涉案“兩卡”的數量、銀行卡的流水金額作為定罪量刑的標準。要保證案件處理能夠體現法理情統一,符合人民群眾的公平正義觀念。特別是對于人數眾多的案件,要區分對象,對于按照工作指示從事輔助性勞務性工作、參與時間較短、僅領取少量報酬等發揮作用較小的人員依法從寬處理,考慮出罪處理。要注意寬以濟嚴,對初犯、偶犯、未成年人、在校學生,特別是其中被脅迫或蒙蔽出售本人名下“兩卡”,違法所得、涉案數額較少且認罪認罰的,以教育、挽救為主,落實“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策,依法從寬處理甚至出罪處理,確保達到良好的社會效果。

          其四,有效促進社會治理。從犯罪治理角度看,還應當要重視落實源頭治理、綜合治理的要求。要切實貫徹全鏈條懲治網絡犯罪的精神,防止因為有幫助信息網絡犯罪活動罪“兜底”、幫助信息網絡犯罪活動罪簡單好辦而放松對危害更大的電詐犯罪組織者、實施者的查證和追訴,否則,不僅影響幫助信息網絡犯罪活動案件的處理效果,也會影響網絡犯罪的有效治理。此外,應當結合案件辦理,借助司法建議、檢察建議等方式,促使有關部門進一步嚴格手機卡、銀行卡的管理,嚴格實名制的落實。藉此,不給犯罪分子可乘之機,也不讓人因為貪圖小利而身陷囹圄,促進完善社會治理


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